一、727号文:招投标全流程"三个不得"
发改办法规〔2020〕727号《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查的通知》,针对以经营范围审查企业资质的做法,以三个"不得"作出禁止性规定:
不得以经营范围作为确定经营资质资格的依据:排除资格审查环节的前提性判断。
不得将经营范围作为投标、加分或中标条件:排除评审环节的限制性条件。
不得以超出经营范围为由认定投标无效:排除结果认定环节的否定性结论。
据此,自资格审查、评标打分至中标结果认定,采购人及代理机构均不得以营业执照记载的经营范围作为判断依据。该规定属于行政规范性文件的强制性要求,具有拘束力。
二、国发〔2021〕7号:超范围从事非许可类经营不予处罚
《国务院关于深化"证照分离"改革进一步激发市场主体发展活力的通知》第三条第(二)项规定:企业超经营范围开展非许可类经营活动的,市场监管部门不予处罚;不得以企业登记的经营范围为由,限制其办理涉企经营许可事项或者其他政务服务事项。
这里涉及一个关键区分:
许可类经营:法律、行政法规规定须经特定行政许可方可从事的事项,如医疗器械经营许可、建筑施工资质许可。从事此类业务须依法取得相应许可。
非许可类经营:未设置行政许可门槛的事项,如软件开发、设备集成、教学仪器供应。企业超出已登记经营范围从事该类业务,不构成违法,亦不受处罚。
政府采购中的软件集成、设备供应通常属于非许可类经营,经营范围未记载该事项,不影响企业合法从事该项业务。
三、《民法典》第505条:不得仅以超范围确认合同无效
《民法典》第505条规定:当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照法定无效情形的规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效。
在政府采购语境下,这意味着:即便供应商营业执照经营范围未记载某项业务,其与采购人签订的政府采购合同亦不因"超越经营范围"而归于无效。仅以"超范围经营"为由主张合同无效,缺乏法律依据。
四、三份文件如何形成闭环
三份文件从三个环节共同否定了"以经营范围推断供应能力、进而主张投标无效"的推导链:
投标准入环节(727号文):不得以经营范围认定投标无效。
经营行为环节(7号文):超范围从事非许可类经营不予处罚。
合同效力环节(505条):不得仅以超范围确认合同无效。
